當經營權成為戰場：董事與獨董不能踩過的法律紅線

《董事會評論》/ 編輯群

近年來公司經營權爭奪案件層出不窮，儘管經營權之爭難免發生，但紅線究竟在哪裡？

從許多爭端中可見有些人為了自身利益，忽略甚至不清楚公司法治的界線，做出逾矩的行為，讓社會付出極大成本。

本文特邀政治大學法學院 教授 劉連煜、證券投資人及期貨交易人保護中心 董事長 張心悌 以及眾達國際法律事務所 資深顧問 陳泰明，分享觀點與實戰經驗，希望藉此對企業起到提醒的功能，並帶來一些啟示。

尤其是讓企業主在面臨問題的時刻，能判別出相對正確的道路，最終使台灣的公司治理更上軌道，健全資本市場。

Q1： 現行的公司治理有哪些模糊空間易使股東會運作程序被操弄？

張心悌：我直接從去年兩個較受矚目的經營權爭奪案切入：泰○案與光○科案。

泰○案第一個爭議是市場派提出要解任獨立董事的議案，公司派為了反制，就在這個股東提案後加上要求此提案送外部專業人士鑑定，檢視此位董事有無發生應被解任的情況。

其實這個手段非第一次使用，先前大○案也用過。

爭議點在於，前面已有股東提案要解任董事，後面又加鑑定案，兩案合併時該如何表決？解任董事是股東會特別決議，但送鑑定只是普通決議。再者，解任董事是股東會的權限，但送專業鑑定是董事會的權限。

又，兩案是否相互矛盾？若鑑定後發現該名董事在執行職務上沒問題，是否就不解任呢？若兩案皆決議通過，要執行何者？

經濟部在 95 年針對公司法第 172 條之 1 的股東提案權做過函釋，按經濟部函釋，同類型議案究竟採併案處理或分案處理，是公司自治事項，由公司自行決定。

在大○案時，法院表明這是公司自治事項，故兩案合併並無問題，所以泰○案就如法炮製。我認為經濟部函釋應該要更清楚，若表決方法不同，產生的結果可能互相矛盾時，原則上應不可併案處理，否則有架空股東提案權而被濫用的疑慮。

第二個爭議是公司法第 185 條公司重大資產的處分。

究竟是否符合公司「全部或主要部分營業或財產」的認定？在量的判斷上，該用帳面價值還是市場價值？在質的判斷上，對公司資產的重要性該如何判別？

若符合第 185 條就要送股東會特別決議，不符合就不用送股東會決議，這中間的判斷差異非常大，在實務認定上有一定的困難。

至於光○科案，第一個爭議是，依目前現行法，獨立董事因準用監察人的規定故可單獨召集股東會，然如何判斷其召集的必要性？再者，到底該不該賦予獨董單獨召集股東會的權限？

第二個爭議為是否可用董事會的臨時動議解任董事長？

在公開發行公司的董事會議事辦法裡並未明訂，然而董事會議案的彈性跟避免突襲間要如何平衡？是否該在辦法裡做更清楚的規範？還是由主管機關做函釋來解決？我認為用董事會臨時動議解任董事長是不妥適的。

陳泰明：從我個人近 30 年來參與較大的非合意、敵意併購，不管代表進攻方或防守方，我的心得是──它是商業現實。經營權的更迭本即是經營者該面對的經營風險，差別只在於是否屆期更換，以及是否心甘情願。

從這角度切入，要做的就是讓遊戲規則清楚。我認為目前八成左右的遊戲規則是清楚的，剩下的兩成在進化中。原則上八成算到位，不到位的倒不是主要的法律，而是配套的相關規定及執行單位。

在經營權爭奪中，投保中心基本上是事後才涉入，不太容易也不適合扮演主導性或介入性角色。因此執行的兩大單位，一是主管機關，因握有行政權，基本上也許可以扮演相對主動的角色。

二是法院，若其對經營權的爭奪在事前的防範（如假處分等強制措施）及事後的改正，無法有效扮演第三者公平仲裁之角色，造成經營權的爭奪沒有妥適且即時的處理方式，恐會增加很多敵意併購的模糊空間，並讓投機者有機可趁，造成遊戲規則被不當扭曲。

案子有爭議就進法院，可想見的就是接下來的漫長路程，所以投機者可藉此繼續確保自己的經營權。舉個例子，兩方在爭奪經營權時產生兩個不同的董事會，互相主張對方董事會的產生是無效的。

案子進法院後就開始無窮無盡的訴訟攻防，其中有一審法院把原告的案子駁回，表明原告在確認之訴下已無訴之利益。而沒有訴之利益是因目標公司的董事會任期是3 年，而訴訟過程已超過 3 年，不管判誰勝訴，任期都已屆滿，這說明即時性在定爭止紛上之重要性。

有句常講的司法俗諺用在經營權爭奪的法規執行上，我覺得恰如其分⸺「遲來的正義不是正義」。在敵意併購上，執法單位跟主管機關一定要在配套制度上，甚至在即時性跟執法有效性的力度上強化突顯，以減少有心人士之投機空間。

劉連煜：主管機關包括金管會、經濟部及法院，在經營權爭奪上扮演重要角色，它們的態度跟執法更至為關鍵。

前述泰○案同類型的議案問題，因實務操作上律師或會計師會提供企業作法，所以也不能完全苛責經濟部的解釋。當初可能只針對個案解釋，但看的人當然做有利於己的判斷，這在法制實際上在所難免，最重要的是司法的最後一道防線⃞法院如何做解釋。

Q2： 經營權之爭（公司派與市場派）的典型攻防策略及適法性爭議有哪些？

陳泰明：經營權爭奪到最後是回歸董事席次的爭奪，而董事席次的爭奪又回歸到股權多寡，所以增加持股是經營權爭奪時的必要方式。

站在目標公司（即守方）的立場，防守的方式不外乎兩種：增加自身持股，或稀釋攻方的股份。可透過發行新股或運用員工認股權，降低對方未來可選到董事的席次；或尋求友軍援助，或與他人做股份交換，或透過證券交易法裡的私募引進特定人，以上方式在法律上都是合法可行的。

守方還有股東會的主場優勢，因為主席基本上是董事長，所以可藉由董事長主持董事會及股東會來決定議案順序、選舉的程序進行，甚至在會議當場決定選票是否有效。然此部分的合法性有較大爭議，例如主席的裁量權甚可從利益衝突或持股爭議下手。

很多守方利用這個程序把「認定」的優勢握在自己手上，把爭議性的問題丟給後面冗長的司法程序處理，藉此得到喘息的空間以保持或保護自己的經營權。

為了對抗這個模式，市場上就出現有單一獨董召開股東會的狀況，因為在某種程度上攻方希望可以打掉守方的這些優勢。

再回到攻方，目的就是要增加股權，它不像守方有其他方式可追加股權，所以就是進市場買，或找到其他志同道合的大股東。

以目前的案例來看，找其他大股東相對不易，因大股東大部分都參與現在的經營團隊。在不易拉票的情況下，較常見的方式就是公開收購。

攻方得依法昭告天下做公開收購，法律亦允許攻方在公開收購結束取得過半數股權後可召開臨時股東會，達成改朝換代的目的。

當然攻方為破除守方主場優勢，會試著用非董事會召開股東會的方式。除了要少數股東透過冗長且不確定的程序來召集外，目前比較快的有兩種方式：過半數之股東召集，或透過一席獨立董事召集。

從實踐中可發現，藉由獨立董事召集臨時股東會可能是較快且成本效益較佳的方式。藉由掌控主場優勢進行全面改選或部分補選董事可達到最好的效果，投資成本效率也最高。

當然由單一獨立董事召集臨時股東會的必性要及正當性，是另一個值得深入探討的議題。

至於常見的適法性爭議，可探討的是委託書的問題。大家都知道法律規定委託書不能價購，但大家似乎也都知道要拿到委託書是有代價的，這是經營權爭奪戰的潛規則。

在經營權爭奪上，所有人都知道要綁委託書的三大通路商，也知道要跟大券商維持好關係。經營權爭奪戰是投資成本效益的問題，不一定要在市場上收那麼多股票，若花一些成本就可以綁委託書，為何要買股權？

就非合意、敵意併購上來說，兩方的爭議常是：守方利用主場優勢濫用裁量權，而攻方不當運用通路委託書。

Q3： 經營權爭奪發生時，董事的法律權利與義務為何？其中獨立董事該如何行動？能做的事有哪些？

劉連煜：到底董事會可不可以利用臨時動議解任董事長？

第一 ，既然認為是重要、重大的議案，就要在法令規定中寫清楚。

第二，法律是否授權主管機關？授權夠不夠具體？第三，除了法院，主管機關也很重要，是否以中立的角度處理爭議。

無疑地，主管機關必然是想要中立的，但最後被質疑就在於有些法令規定不清楚，所以現在該做的就是要研究清楚如何規範。

假定不能用臨時動議解任董事長會發生什麼情況？這將造成公司派根本不怕被解任，因為提案不會被放進議案裡，如此無法檢驗其公司治理，就一定是好的嗎？

另外，公司法第203 條之 1 第 2 、3 項，過半數董事召集董事會之規定，也不一定完全合用。尤其台灣的法人董事制度特殊，依公司法 27 條，法人董事可隨時改派補足原任期。若不能用臨時動議，當公司派績效不彰時，難道就仍可安穩當董事長至任期結束嗎？其他國家的立法例又是什麼？完全不可以用臨時動議嗎？應仔細研議。

主管機關在檢討法令時，應研究在台灣的環境下，這樣的規定是不是最適當的？

維持主管機關法令的中立性非常重要，不是碰到一個案子，受輿論的思維或立法院某些人的意見就被影響。應在法令制定之初就想清楚，然後參考其他國家規定的利弊得失後明文規定。此外，本國的公司法制實務有何特殊性，在移植的過程中更要去思考斟酌。

一旦研議後認為以臨時動議解任董事長或甚至其他重要事項不適宜，就應該明訂清楚，不要規定了一個連主管機關都不敢明白認定的模糊法令，犧牲了法治。

總之，法令中不確定的法律概念，例如使用「重大事項」等字眼，應盡量減少以避免爭議，增加認定的困難。

張心悌：大家都知道董事有「注意義務」跟「忠實義務」，忠實義務主要指利益衝突的說明與迴避問題，在經營權爭奪中當然也適用。我想特別說明的是「注意義務」，在經營權爭奪時，董事要注意其資訊權：是否清楚公司現況、爭議與可能風險、詢問相關問題、請公司提供相關資訊，必要時得請會計、財務或法律專家協助做判斷。

雖然公司法沒有明文規定董事的資訊權，但近來幾個最高法院的判決都已高度肯認董事為了執行職務、善盡善良管理人的注意義務，可向公司要求在合理的目的範圍內提供相關資訊。

另外，我也要強調董事的守法義務，董事執行職務要基於善意，不可以故意違反法令規範的紅線。

台灣的法律設計對獨立董事是高度期待的，證交法 14 條之 2 第 3 項清楚提到獨立董事有請求公司協助調查的權限，也準用監察人查閱權的相關規定。

但獨董的定位與角色不清楚，有球員兼裁判的問題：既是業務執行者，在審計委員會又是監督者，這是當初混合移植他國法治設計下所產生的困境。再者，獨立董事除專業性外，更要著重獨立性與中立性。

劉連煜：董事有忠實義務，並非指忠於當初提名自己者，而是忠於公司。

近來很多案例，不管是父子相爭、父女相爭，最後都是獨董說要召開股東會來解決問題。

獨董切不可以投桃報李的角度從事獨立董事的工作，獨立董事是為了參與決策跟監督公司的經營，維護所有股東及利害關係人之權益而存在，這是引進此制度的本意。否則，除造成公司治理不佳外，自己可能還會有嚴重的民刑法責任。

Q4： 去年七月一日上路的商業法院是否能有效解決公司經營權紛爭？

陳泰明：上路的時間還短，可能無法馬上定論，但從商業法院最近經手的幾個案子來看，專業性跟勇於任事的處理態度是相當不錯的。商業法院是台灣向前推動的一大步，雖然晚做了，但在專業性的提高跟效率方面是值得期待的。

張心悌：當初對商業法院有三個期待：迅速、妥適跟專業。根據商業法院的統計， 110 年Q3 到 Q4 有 17 件保全程序案件，保全程序與經營權爭奪有高度關聯，對於迅速的要求程度很高，目前對商業法院的專業跟迅速基本上是肯定的。

投保中心也有一些案件在商業法院，我們觀察到其與一般法院相較是有些進步，所以我對商業法院是審慎樂觀且高度期待。

劉連煜：商業法院保全程序中之假處分的案子特別多，目前都做得很好，以後其所管轄的其他案件，甚至實體審理的案件，我想也都會從專業角度處理。我們期待司法院以下的最高法院跟商業法院能表現出專業，對商業環境的法律秩序發揮定槌作用，讓企業的紛爭能有效解決，這也會是司改的一項成就。

Q5： 近期經營權爭奪案例給企業主們的啟示為何？

陳泰明：最近的案例有些是想透過司法程序拉長戰線，另有案例是商業法院駁回兩個獨董執意召開臨時股東會，這讓大家知道權利不能濫用，或是不該利用模糊空間違反公司治理以創造對己有利的事情。

從最近主管機關嚴正的處理態度和商業法院不再侷限於狹隘法律文字而即時匡正臨股會召集之必要性，能得到的啟示是：經營權之爭奪還是要照既有的遊戲規則，縱有模糊空間仍應本諸公司治理，依公司、股東之利益行事。

不論制度面或執行面，守法講求公司治理仍是公司經營乃至經營權爭奪的核心價值。

張心悌：第一 、在解釋法律的時候，應從健全公司治理的角度跟誠實經營的態度思考。

例如，就獨立董事準用公司法第 220 條監察人的股東會召集權之爭議，近期最高法院即明確表示「不能任由獨立董事憑一己之主觀意旨，隨時擅自行使此一補充召集之權，勢將影響公司的正常營運，有礙公司的利益。」

此外，不要刻意曲解法律，例如大○案基本上是 2020 年一個非常重要的公司治理案件，公司派以陸資或違反企業併購法為理由，直接剝奪若干股東表決權，這是非常嚴重的情況。高等法院最近一個由投保中心發動的解任董事案件，即表示是否為陸資應由主管機關和法院決定，不是公司說了算。

第二，開大門、走大路，不用突襲方式，不應阻止股東行使股東權。像早期的迷宮陣、讓股東排隊排很久，或用手段剝奪或架空股東的提案權或提名權等，對公司治理都是傷害。現在企業經營特別強調 ESG ，公司在經營權爭奪上也要思考 governance 這塊，因為可能贏得一時的經營權，卻對公司留下長久的負面影響。

劉連煜：企業主應仔細思量，經營權爭奪是難免的，但應循正常管道，不要聽信不專業的實務者，做出不正確的選擇，否則可能背負法律責任。所有董事要用誠信經營的角度執行董事職責，而不是為一己之私，弄到投資人損失慘重，損人不利己。

我想就經營權爭奪的議題，最後可歸結到董事受任人義務的法律概念。換言之，經營權爭奪這條紅線就是忠實跟注意義務的遵循，獨董或非獨董，應念茲在茲。

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・本文取自《董事會評論暨家族治理評論》NO.30

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