獨董在重大交易發生時扮演的角色

台灣董事學院 / 編輯群

• 張明輝｜主持人｜資誠聯合會計師事務所前所長 

• 黃帥升｜萬國法律事務所資深合夥律師 

• 邱顯比｜台大財務金融學系暨研究所教授 

張明輝：上市櫃公司常見的問題之一是公司從事重大交易時出現瑕疵，有瑕疵的重大交易可能讓獨董面臨三大不利影響:首先是個人聲譽的負面影響，其次是可能的法律追責，第三是因個人聲譽與法律責任而影響後續的職涯。因此，獨董在審察公司的重大交易時需慎之又慎! 

Q&A  Q—《張明輝》

Q：獨董在重大交易發生時，該如何扮演好其角色？獨董在重大交易案中的職責為何？ 

邱顯比：獨董也是董事，對所有股東都負有善良管理人、忠誠等義務。獨董本身也是審計委員會的一員，故有較長的時間處理複雜的問題，目前的制度也確實賦予獨董在審查方面上的重要職責。 

黃帥升：110年9月7日，證交所為強化對上市櫃公司監理之機制，共頒布13項措施，其中有兩項提及「重大交易」。 

審查重大交易是董事的職責之一，而獨董事教具中立性的公司監督者，所以我們期待其能發揮更大的功能。重大交易概分為幾個主要類別，如重大資產、關係人交易、涉及董事自身利害關係之事項，及重大資金貸與/背書/保證等。以公開發行公司取得或處分資產處理準則為例，若公司向關係人取得或處分不動產，必須列出七項相關資料，而獨董在此要求下，需仔細審閱這些資料，如果發現問題，需事先做研究，要求公司提供相關資料並進行充 分討論。若對交易有疑慮，必須在會議記錄註明保留意見，未來在責任承擔上才可獲得減輕或豁免。 

Q：若公司重大交易案有瑕疵，獨董的法律責任為何? 

黃帥升：本上責任來源都是由投保中心發動的訴訟，獨董可能成為財報不實案件的被告。獨董所擔負的是「推定過失責任」，亦即如果發生事情，基本上就已推定其有過失，因此必須要舉反證證明在審核重大交易或財報時，已盡善良管理人注意義務與忠實義務等，但舉反證在法律上是較困難的。

而會計師屬「一般過失責任」，一般較難成立，據此可看出獨董的責任高於會計師，很多獨董會抗辯其尊重會計師對於交易的意見，但法院並不會因此說法而減免獨董責任。111年初，投保中心首次提出解任獨董的訴訟，基本上獨董的責任是越來越重，因此在行使職權上也要特別注意相關事項。此外，若獨董侵害公司利益，造成公司重大損害，除違反善良管理人注意義務及忠實義務外，也可能構成證交法第171條第1項所規定的非常規交易罪或特別背信罪。

Q：如果獨董碰到重大交易案，但財報並無不實，可能須承擔什麼責任?

黃帥升：在民事或刑事上都有責任，且可能產生背信問題，因為獨董必須審查交易是否會構成公司的重大損害。舉例來說，若公司委託鑑價公司與會計師做價格審核，而交易金額沒有落在鑑價區間內又沒有合理說明，獨董有可能因為沒有尊重鑑價專業，較容易構成責任。但若落在鑑價區間內，也不能說就沒有構成刑事責任之可能。法院或證交所會依據獨董或董事在審查時有無盡義務、仔細查核資料、開會時是否有發言等再行斟酌，如果這些有呈現在會議記錄上，較有機會減輕責任。 

邱顯比：我建議在重大交易案中，審計委員會或董事會要請專家過來報告或備詢。第一，要確認公司所聘請的專家或鑑價公司有良好的聲譽。第二，只要案件的金額與影響夠大，最好要求專家如會計師、律師與鑑價公司出具完整報告，內容包括其依據、方法與結論，並請他 們當面報告，獨董才有機會進一步詢問。以上除能確保程序完整，另一方面則是未來若出現問題，能有更有利的證據和法庭溝通。 

Q：重大交易發生時，獨董應特別注意哪些事項才算盡到善良管理人責任? 

邱顯比：首先，獨董需先判斷大股東或管理者和其他股東是否有利益上的衝突。舉例來說，公司作為主併者，若無關係人交易，大概可確信大股東的立場和其他小股東基本上是一致的，都希望增加公司的價值。在此前提下，獨董可客觀專業地協助公司做決策，例如要求盡職調查的報告範圍。 

台灣在做盡職調查時，常為了省錢、省時間而僅將其當作必要程序快速帶過，但併購案複雜之處在於要達到綜效，因此更需要整合。牽涉到的不只是財務與法律面，在營運、銷售、資訊及人事等許多方面都要深入調查。舉BenQ併西門子為例，其問題出在人力資源，因德國的法令不允許資方有太多空間調整勞方，另一原因則是西門子的研發跟行銷並不如BenQ想像中的好。由此可知，盡職調查做得不夠完整，便等於為公司埋下巨大的地雷。 

當公司管理者很有信心要做一件事時，獨董第一時間應站在客觀專業的立場，提出應注意事項和挑戰，確認重大交易案的程序是完整而深入的。第二，若牽涉到利益衝突，比如敵意收購對管理者是喪失經營權，但對其他小股東可能會獲得較高的溢價，兩者在本質上是有利益衝突的，所以在處理這種案子時，獨董要瞭解大股東的立場跟其他小股東也許不同，進而思考該如何公平處理。第三，當有嚴重的利益衝突，如管理者要把公司收購下市，此時管理者作為買方，當然希望價錢越低越好，另一方面他也有賣方身分代表所有的董事會與股東，因此大股東不太可能站在中立的立場，此時獨董的職責就特別重要，須確保整個程序是完備的，其價格條件是公平、合理的。

總結以上，我認為首先要做的事情是判斷大股東與其他股東利益衝突的程度，再依照程度高低而有不同的關注重點。 

黃帥升：獨董職責有幾個重點。第一，要投入充分的時間瞭解公司運作，若無這項專業將會產生很大的風險。在形式上的要件，除參與董事會，也要參加功能性委員會，而出席率也是一個指標。 

第二，獨董需主動要求公司提供各交易的相關資訊，因為有些細節和問題可能在經理人部門提案前就已先有一些討論，但董事會相關的議案內容須提前準備而無法全部呈現，所以獨董想要深入瞭解問題所在，必須主動提出要求審視董事會資料上沒有呈現出來的內容，才比較能說服大家其有盡到充分審閱的義務。 

最後，獨董對議案要進行詳細且充分地討論，除和提案方外，還要跟外部的會計師、律師及財務顧問等進行討論。如果是重大交易案，相關的交易流程、價格合理性、外部的審核等是否完善都要一併進行瞭解。如果是併購，要注意退場機制，因為併購議題會引起股價波動，若併購交易失敗，會造成相關疑慮如內線交易，尤其是保密問題，所以要未雨綢繆。至於利害關係問題，要事前充分揭露，除按照關係人交易資訊造冊列表詳細審核，如果有主動必須申報的情況也必須充分讓公司知道。 

雖然勇於提出質疑是最難的，因獨董基本上是由大股東的支持才能選上，但有時還是要為公司整體利益考量點出問題點，不能對大股東的想法照單全收。

證交法第14條之5列出十一種較常見的重大交易類型，其中藏有不少金融犯罪手法的漏洞。公司內部對於重大交易會有內部審核跟控管，但有時內稽內控的原則會在重大交易提案前後進行變動，此時就要留意內稽內控制度的有效性是否能夠在當時發揮作用、關係人的審核是否有追蹤到實質受益人、做交易審核提案的主管有無被檢舉或離職等。 

張明輝：我認為獨董在審查重大交易案時，要掌握交易的四個條件。第一，決策的合理性，意即此交易的必要性。曾有家製造業公司買地，但這塊地在山上，不能作為公司的廠房用地，所以購買這塊地並沒有合理性。第二，交 易要符合常規性，意即交易的過程與一般常規 交易沒有重大不同。曾有家公司買一塊有抵押 借款的地，按交易常規，公司在付款之前，必須確認這筆土地的土地抵押權已塗銷，結果這家公司付錢了，土地借款抵押權卻沒有塗銷。此類交易可能會讓公司蒙受重大損失，這筆交易的過程就違反交易常規性。第三，交易對價的合理性，意即交易價格是否合理。目前做法是透過證券分析專家或不動產專家來評定該筆交易價格是否合理，但需注意專家的聲望，以免授人以柄。最後，公司對交易產生風險的承受能力，意即公司承接這筆交易後如果不如公司預期，是否會對公司產生重大的財務或業務問題，甚至引發重大危機。風險承受力通常發生在以小吃大的情形，歷史上曾有多家台灣電子公司併購歐美電子公司，因為文化、法律或管理問題導致併購失敗，最終導致台灣母公司好幾年都翻不了身。 

Q：重大交易發生時，大股東、執行董事該如何協助獨董行使職權?

張明輝：獨董不是公司的大股東、董事長、總經理，也不是執行董事，當重大交易發生時，如果沒有公司的協助，或是獨董自身要求公司提供完整資訊，可能無法更全面地瞭解交易。為了降低獨董的疑慮，最好的方法是在交易一開始就讓獨董能瞭解交易的原因、過程及障礙。像我個人擔任獨董的某家公司曾有一個併購案，為了此併購案，全體董事包含獨董共開了五場會議。會議中公司全程讓董事們瞭解整個交易的起因、進度、難度、價格協商及轉折，併購過程中也安排從事盡職調查的律師、會計師、產業專家及公司負責主管不時向全體董事報告。這種做法能讓獨董更全面瞭解狀況、減少疑慮，甚至縮短決策時間。

邱顯比：我覺得獨董跟大股東間的信任很重要，很多公司在後期才讓獨董參與，會造成雙方資訊不對稱。因此我建議在決定是否擔任公司獨董前，首先要考量到自己對於大股東是否有正派經營的信心，如果沒有，即使你做了很多事情也很難防止問題產生。 

此外，進行重大交易時，法律規定必須要有外部相關專家的意見。理論上，外部專家應可由獨董指定，但通常除非獨董不信任大股東，不然多半還是由公司尋找，此時大家要有共識──公司找的專家一定要有聲望，因為這 對獨董和公司都是一道保護。 

而獨董在重大交易或併購方面的知識進修非常重要，因為這種極具專業性的議題，最忌諱搞不清楚重點，尤其是併購。併購已是公司生存發展倚重的手段，既然它是重要手段，獨董又是重要把關者，這方面所具備的知識就需要相當深入，否則將無法安全把關。

黃帥升：首先，公司主事者要有開放的心態，獨董是來協助公司而非找麻煩。一般來說，獨董都是社會賢達，有名望、專業與獨立性，之所以被延攬是為了借重其長才，公司應提供行政資源，讓其能發揮專業，協助公司成長。 

金管會規定上市櫃公司在112年6月30日前須完成公司治理主管的設置，而公司治理主管是除稽核主管外，獨董最好的幫手，也是未來獨董跟公司間主要的溝通管道。當然審計委員會和獨董也可要求公司提供資源讓其委聘會計師、律師提供專業的意見。此外，公司須營造出氛圍，讓獨董感受到這樣的做法是受到公司肯定的，他們才會勇於執行。

其實獨董的薪水不好領，獨董通常都是經驗豐富的會計師、教授、律師等，年報酬不高，卻肩負重大責任。很多人都是看在大股東的面子或交情，所以我覺得獨董是榮譽及義務職。因此，建議獨董一開始一定要開宗明義跟大股東把話清楚，自己會勇於提出建言並導正公司不當作為，並取得大股東支持，後續不論是審查重大交易案還是監督其他公司事務，才能順利推展。 

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▪️本文取自《董事會評論暨家族治理評論》NO.41

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